合同法上的格式之战 | 前沿
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相互冲突的格式条款，可谓商事合同订立中历久弥新、特别至极之议题。中国青年政治学院法学院金晶讲师在《合同法上格式之战的学说变迁与规范适用》一文中，重整相关规范，建议在通盘考虑商事合同的订立、条款控制后，将格式条款纳入民法典编纂，赋予民法典以“商法品格”，在立法上合理回应格式之战。
格式之战的学说
格式之战，是合同双方以附合缔约方式订立商事合同时，一方以己方格式条款修改、新增对方格式条款所引发的合同是否成立以及合同内容如何确定的两类争议。
合同法上，疏解格式之战的主流学说经历了“第一枪理论”、“最后一枪理论”到“相互击倒理论”的变迁。“第一枪理论”，即以原要约人的要约来缔约。“最后一枪理论”，即与原要约不符的承诺构成对原要约的拒绝，为新要约。合同成立前提下，以最后发出反要约方的格式条款为准缔约。“相互击倒理论”，即冲突格式条款因未达成合意而被相互击倒，以法律规定填补相应漏洞。
规范适用的局限：《合同法》第30条有无法律漏洞
我国法上，格式之战的法律基础为《合同法》第30条（简称第30条），其规定，实质性变更要约，构成新要约。《合同法》允许承诺变更要约内容形成新要约，其遵循“最后一枪理论”。
第30条是否构成立法者未意识到的漏洞？我们理解，事实层面，第30条立法时，立法者可能确实未意识到该条与格式之战的关系，这属于未意识到的漏洞。但就规范层面而言，纵使立法有所疏漏，第30条仍不失为格式之战的规范基础。并非所有的立法疏漏都会构成法律漏洞，“最后一枪理论”虽有失合理，落后于现代学说选择，但也未到极不合理的境地，其尚不构成法律漏洞。对此，我们应借助《合同法》体系内部的规范解释，去寻找解决格式之战的更妥适的方案。
规范解释的局限：《合同法》第39条的困境
（一）《合同法》第39条：自始开放的漏洞
《合同法》第39条（简称第39条）及以下各条在商事合同格式条款的适用上，属于立法之际疏忽未曾规定。法律评价时未考虑商事合同格式条款的特殊性，遗漏了商事合同中双方均使用格式条款的特殊情形，致使以后并未将商事合同明确纳入适用范围，导致该规范群无法涵盖生活的全部，构成自始开放的漏洞。为填补这一漏洞，商事合同中的格式条款问题或可类推适用《合同法》格式条款规范群的相应规定。
（二）订入控制抑或效力控制
第39条第1款是格式条款订入合同的基础规定，即格式条款订入控制的一般规定。但该条仅规范了格式条款订入合同的基本要求，未规定违反此条的效力后果。那么，相互冲突格式条款究竟适用订入控制规则，抑或效力控制规则？
其一，若依第39条采订入控制，双方均使用格式条款时，双方实力多趋于平等，以第39条的公平原则为由否认相互冲突格式条款订入合同，似乎牵强。第39条原则上规定了告知且公平的条款经对方同意后订入，而合意本就是合同订立的一般规则，格式条款的订立本就需满足合意这一前提。若以合意为解释起点，目前仅能依《合同法》第14条、第21条与第31条再关联解释第39条后，方能得出相互冲突格式条款未达成合意、不订入合同的法律效果。这种结果虽符合“相互击倒理论”，但其规范适用路径迂回复杂，表明第39条在相互冲突格式条款订入商事合同议题上，适用存疑。
其二，若依《合同法》第40条（简称第40条）采效力控制，相互冲突格式条款是否属于该条所谓的“为免除己方责任、加重对方责任或排除对方主要权利”？实际上，格式条款的效力控制本就是法律否认合同条款效力的法律控制，对此类条款作扩张解释，需有充分正当理由，因而不得轻易依第40条认定此类条款无效。此外，《合同法司法解释二》（简称《解释二》）第10条将违反第39条第1款且违反第40条作为格式条款无效的前提，其认为违反提示说明义务的条款属于可撤销且发生无效效力的条款。换言之，《合同法》与《解释二》对同一法律事实赋予两种法律效果，此种似是而非的立场，使得相互冲突格式条款的效力控制更具法律适用困境。
（三）《合同法》第61条和第62条：合同漏洞填补位阶存疑
若类推适用第39条，相互冲突格式条款被“击倒”后，则根据《合同法》第61条、第62条和第125条，现行合同漏洞填补规则为补充性解释优先于任意性规定。但实际上，此种合同漏洞填补位阶似失之合理。补充性解释优先，看似符合私法自治、符合双方缔约本意，却忽略了法院作补充性解释时仅是基于“假定的、可推测的”意思表示进行客观解释，并不探求当事人内心真意，仅依客观情形权衡，是一种“含义的带入”，而“假定的、可推测的”当事人意思与当事人主观意思之间，并无直接联系，甚至可能僭越当事人意思。而且，由于补充性解释的结果并不确定，补充性解释优先的位阶安排，亦将影响法律适用的安定性。
格式之战的规则设计
鉴于商事合同的格式之战属于合同订立领域的一项特殊议题，欲解决我国合同法律框架内的格式之战困境，或许应从立法论层面进行规则更新。
在民法典编纂的背景下，就格式之战这一特殊议题，可以从立法论角度考察比较法上的制度构造或更新，在我国合同法上引入合同订立特别规则或格式条款特别规则，再辅以明确的补充性解释规则，这将有助于摆脱格式之战在我国的规范适用与解释困境。
参考文献：金晶：《合同法上格式之战的学说变迁与规范适用》，载《环球法律评论》2017年第3期。
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实习编辑：戎慧琳
责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今